Mit Urteil vom 07.02.2024 – 5 AZR 177/23 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass im Rahmen der Beurteilung der Böswilligkeit im Sinne von § 11 Nr. 2 KSchG auch ein Verhalten des Arbeitnehmers zu seinen Lasten zu berücksichtigen ist, mit dem er verhindert, dass die Agentur für Arbeit ihrem Vermittlungsauftrag nachkommt.

Dem Urteil des BAG liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Nachdem der Kläger erfolgreich Kündigungsschutzklage erhoben hatte, bei welcher gerichtlich festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund unwirksamer Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden ist, klagte der Kläger anschließend Annahmeverzugslohn ein.

Die Beklagte verweigerte die Zahlung mit der Begründung, dass der Kläger es böswillig unterlassen habe, einen anderweitigen Verdienst zu erzielen. Unstreitig ist, dass die Agentur für Arbeit dem Kläger keine Stellenangebote unterbreitet hatte, weil er dieser mitgeteilt hatte, er könne sich bewerben, wenn man ihn dazu zwinge. Er werde einem potentiellen Arbeitgeber aber bei Bewerbungen – noch vor einem Vorstellungsgespräch – mitteilen, dass ein Gerichtsverfahren mit dem letzten Arbeitgeber laufe und er unbedingt dort weiterarbeiten wolle.

Das zuständige Landesarbeitsgericht sprach ihm wie die 1. Instanz in 2. Instanz Annahmeverzugslohn zu.

Das Bundesarbeitsgericht fand diese Vorgehensweise des Klägers allerdings nicht richtig. Es gab den Fall ans Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg zurück und gab diesem rechtliche Vorgaben für die erneute Bearbeitung. Dabei stellte es klar, dass das LAG berücksichtigen müsse, dass der Kläger durch seine Äußerungen gegenüber der Agentur für Arbeit die Ursache dafür gesetzt habe, dass ihm diese über ein Jahr lang keine Vermittlungsvorschläge unterbreitet habe.

Auch die Aussage, dass man schon vor einem Vorstellungsgespräch einem potentiellen Arbeitgeber mitteile, dass man in einem laufenden Gerichtsverfahren mit dem vorigen Arbeitgeber sei  und dass man dorthin unbedingt zurückwolle, fand das Bundesarbeitsgericht nicht gut und wies das LAG an, auch dies zu berücksichtigen.

Das Verhalten entsprechen nicht dem einer tatsächlich um eine Beschäftigung bemühten Person.

In der Begründung hierzu heißt es:

"Meldet sich der Arbeitnehmer nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend und geht er deren Vermittlungsangeboten nach, wird ihm regelmäßig keine vorsätzliche Untätigkeit vorzuwerfen sein. Aus § 11 Nr. 2 KSchG kann allerdings nicht abgeleitet werden, der Arbeitnehmer dürfe in jedem Fall ein zumutbares Angebot der Agentur für Arbeit abwarten. Vielmehr kann die Abwägung der Interessen im Einzelfall für ihn auch die Obliegenheit begründen, ein eigenes Angebot abzugeben, wenn sich ihm eine realistische zumutbare Arbeitsmöglichkeit bietet [...]

Das Verhalten der Agentur für Arbeit, die ihren Vermittlungsauftrag nicht wahrgenommen hat, entlastet den Kläger nicht. Denn er hat es bei lebensnaher Betrachtung hierauf gerade angelegt. Damit hat er im Ergebnis verhindert, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten werden konnte. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht berücksichtigt, indem es lediglich auf die bloße formal ordnungsgemäße Arbeitsuchendmeldung abgestellt und diese als ausreichend gewertet hat."

Legt der Arbeitnehmer also dar, dass er sich nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend gemeldet habe und deren Vermittlungsangeboten sachgerecht nachgegangen ist, wird ihm regelmäßig keine vorsätzliche Untätigkeit vorgeworfen werden können. 

Entsprechendes gelte, wenn der Arbeitgeber im Annahmeverzugsprozess darlegt und im Streitfall beweist, dass er dem Arbeitnehmer geeignete Stellenangebote übermittelt habe. Mit diesen habe sich der Arbeitnehmer – im zumutbaren Rahmen – auseinanderzusetzen und sich zu bewerben. Hierzu habe sich der Arbeitnehmer zu erklären und darzulegen, was er unternommen hat.

Vorliegend sei jedoch im Rahmen der Beurteilung der Böswilligkeit zu berücksichtigen gewesen, dass der Kläger durch seine Äußerungen gegenüber der Agentur für Arbeit die Ursache dafür gesetzt habe, dass ihm von dieser über ein Jahr lang keine Vermittlungsvorschläge unterbreitet worden seien. Ein ungefragter Hinweis auf ein laufendes Gerichtsverfahren mit dem bisherigen Arbeitgeber schon vor einem Vorstellungsgespräch entspreche nicht dem Verhalten einer tatsächlich um eine Beschäftigung bemühten Person, so das BAG.

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(/Schumacher)